jueves, 26 de abril de 2012
miércoles, 25 de abril de 2012
martes, 24 de abril de 2012
martes, 17 de abril de 2012
MATERIAL FLIA COM 03 (DRA CASALS)
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MODELO DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS
DEL NIÑO Y DE LA SITUACIÓN IRREGULAR:
UN MODELO PARA ARMAR Y OTRO PARA DESARMAR1
MARY BELOFF
Significado y alcances de la ratificación de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
en el contexto latinoamericano
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño2 fue adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, luego de casi una
década de debates acerca de su alcance y contenidos3. Su ratificación por veinte países
-el número requerido por el instrumento para su entrada en vigencia4- ocurrió menos
de un año después. En septiembre de 1990, delegados de 159 países asistieron a la
Cumbre Mundial en Favor de la Infancia que tuvo lugar en la oficina de las Naciones
Unidas en Nueva York. En esa oportunidad aprobaron un Plan de Acción en el que se
afirmó que las aspiraciones de la comunidad internacional respecto del bienestar de
los niños estaban reflejadas de manera acabada en la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño5. A la fecha, ciento ochenta y seis países la han ratificado.
La Convención resulta entonces el marco mínimo de reconocimiento y respeto a los derechos
de los niños en el que deben inscribirse las prácticas y las políticas de los países que
la han ratificado. Ello sin perjuicio de que la adecuación de las legislaciones internas de los
Estados Parte a la Convención deberá tener en cuenta aspectos culturales propios.
Sobre la Convención se ha afirmado: “Resulta paradójico, y es de esperar que positivamente
premonitorio, que en el contexto de la ‘década perdida’, la comunidad internacional
haya sido capaz de superar innumerables conflictos de naturaleza diversa, para
1 Basado en la conferencia preparada por la Dra. Mary Beloff para la conferencia dictada en la Primera reunión del Foro de
Legisladores Provinciales por los Derechos de la Niñez y la Adolescencia, Salta, marzo de 1998.
2 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, sancionada por el
Congreso de la Nación como ley 23.849 el 27 de septiembre de 1990 y promulgada de hecho el 16 de octubre de 1990.
3 La Convención no constituye el primer instrumento internacional que proclama o afirma derechos de los niños. El status y el
tratamiento de los niños han sido por largo tiempo asuntos considerados del mayor interés por parte de la comunidad internacional.
Así, la Declaración de Génova de los Derechos del Niño, que fue adoptada por la Liga de Naciones en 1924, fue el primer
instrumento internacional importante en recoger esa idea. Luego, en 1959, las Naciones Unidas adoptaron la Declaración de los
Derechos del Niño. También adoptaron, junto con otras organizaciones internacionales regionales o globales, muchos otros
instrumentos específicos para la infancia o instrumentos generales de derechos humanos que específicamente reconocen los
derechos del niño.
4 Art. 49 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
5 Cfr. UNGA, 1990a:8.
10
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO Nº1
construir una Carta Magna de los derechos de la infancia. Un instrumento que resulta
imprescindible situar y que no constituye, ni retórica hueca, ni una vara mágica para
enfrentar graves problemas estructurales.”6
En términos generales, es posible sostener que ningún otro instrumento internacional
específico de protección de derechos humanos ha tenido la aceptación y el consenso
generados por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño7. La razón que
explica tal generalizada aceptación se encuentra en el hecho de que prácticamente en
todo el mundo los niños8 son considerados las personas más vulnerables en relación
con violaciones a los derechos humanos y que requieren protección específica.
En muchos países de América Latina la incorporación de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño a los sistemas jurídicos nacionales ha tenido lugar en
contextos de transición o consolidación democráticas. Así, la discusión sobre las formas
de entender y tratar con la infancia, tradicionalmente encaradas desde perspectivas
asistencialistas y tutelares, ha cedido frente a una discusión en términos de ciudadanía
y de derechos para los más chicos.
Es indudable que en prácticamente todos los países se han producido cambios importantes
en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad. Tal transformación
se conoce como la sustitución de la “doctrina de la situación irregular” por la
“doctrina de la protección integral”, que en otros términos significa pasar de una concepción
de los “menores” -una parte del universo de la infancia- como objetos de tutela y
protección segregativa, a considerar a niños y jóvenes como sujetos plenos de derecho9.
Sin embargo, en términos concretos de reconocimiento y goce de esos derechos es
posible relativizar el impacto real de la ratificación de la Convención en el contexto
latinoamericano. Si se analiza el proceso que han seguido los países de América Latina
luego de ratificar la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño se observa,
por un lado, y en relación al poder judicial, que pese a la manifiesta contradicción de
las leyes de menores sancionadas con anterioridad a la ratificación de la Convención
Internacional -y aún después- con las Constituciones nacionales y con otros instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos (Convención Americana
sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San José de Costa Rica, Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional sobre Derechos
6 Cfr. Presentación del libro de AAVV, Ser niño en América Latina. De las necesidades a los derechos, Buenos Aires, Unicri-
Galerna, 1991, p. 7.
7 Cfr. Le Blanc, Lawrence J., The Convention on the Rights of the Child. United Nations Lawmaking on Human Rights, University
of Nebraska Press, Lincoln, 1995, pp. 11 y ss.
8 La Convención considera niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de las leyes internas
del Estado, haya alcanzado antes la mayoría de edad (Cfr. art. 1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño). La
Argentina declaró en la ley 23.849 aprobatoria del tratado en relación al art. 1 que este debía ser interpretado en el sentido que se
entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.
9 Sobre la distinción entre “menores” y niños ver Beloff, Mary, “ No hay menores de la calle”, en: Revista No hay derecho, Buenos
Aires,núm. 6, junio de 1992.
11
ARTÍCULOS PARA EL DEBATE
Económicos, Sociales y Culturales, Convención por la Eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer, entre otros)10, ningún tribunal ha declarado la inconstitucionalidad
de esas leyes11. En este sentido, el proceso de reconocimiento de
derechos a los niños en el contexto latinoamericano se diferencia sustancialmente del
proceso desarrollado en los Estados Unidos, donde la Corte Suprema disparó el proceso
de reformas con el fallo Gault en 196712.
¿QUE PASO CON LOS PAISES DE AMERICA LATINA
A PARTIR DE LA RATIFICACION DE LA CONVENCION INTERNACIONAL
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO?
GRUPO A La ratificación no tuvo ningún impacto o tuvo un impacto político
superficial o un impacto retórico.
GRUPO B Se llevó a cabo un proceso de adecuación “formal” de las leyes
internas del país a los postulados de la Convención Internacional.
GRUPO C Se llevó a cabo un proceso de adecuación sustancial de las leyes
internas del país a los postulados de la Convención Internacional.
Por otro lado, en relación a los poderes Ejecutivo y Legislativo, los países latinoamericanos
han seguido un proceso que puede ser caracterizado como de triple vía13. En
algunos países la ratificación de la Convención Internacional no ha producido impacto
alguno o, en todo caso, ha tenido un impacto político superficial o un impacto retórico.
En otros países, se ha llevado a cabo una adecuación meramente formal o eufemística
de las normas de derecho interno al instrumento internacional. Finalmente, otros países
han realizado -o se encuentran en proceso de realizar- una adecuación sustancial
de su orden jurídico interno al instrumento internacional.
Ese proceso revela al mismo tiempo otra tendencia que, en general, aparece en el
último nivel, es decir, en el de la adecuación sustancial. Diferentes razones (muchas
relacionadas con la coyuntura) hacen que algunos países opten por aprobar un Código
integral y que otros opten por el dictado de leyes específicas.
Los primeros sancionan Códigos o leyes integrales que regulan sobre todos los
derechos reconocidos por la Convención Internacional, distinguiendo los aspectos
10 En ese sentido, ver la investigación coordinada por Emilio García Méndez y Elías Carranza, Del revés al derecho. La condición
jurídica de la infancia en América Latina. Bases para una reforma legislativa, Buenos Aires, Galerna, 1992.
11 La no aplicación de instrumentos internacionales de derechos humanos por parte de tribunales locales con el argumento de su
programaticidad no es poco frecuente en los tribunales latinoamericanos, y no es privativa de los instrumentos relacionados con
los derechos de los niños y adolescentes.
12 Cfr. In re Gault, 387 U.S. 1 (1967).
13 Cfr. UNICEF/TACRO, Informe Final. Reunión de Puntos Focales. Area Derechos del Niño, Paipa, Colombia, 6 al 9 de diciembre
de 1993, p. 16.
12
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO Nº1
relacionados con las políticas públicas de aquellos relacionados con la intervención
judicial (aspectos del derecho de familia, infractores de la ley penal). Aún más, muchas
veces estos Códigos o leyes integrales contienen también dispositivos para dar
lugar a la necesaria reforma institucional que una ley basada en la protección integral
de derechos necesariamente implica. Como es evidente, el dictado de una ley o
Código con estas características requiere un detallado estudio y articulación con
todas las normas vigentes que tratan de una manera u otra la materia (por ejemplo,
el Código Civil o el Código de Trabajo, los Decretos de creación y funcionamiento de
los organismos de la administración, etc.). Los segundos han optado por dictar leyes
específicas en el marco de la Convención Internacional: Leyes o Códigos de Familia
o de algún tema específico (adopción, violencia, identidad, etc.), leyes sobre la
responsabilidad penal de los adolescentes o sobre un tema en particular (por ejemplo,
ejecución de las sanciones penales juveniles), y leyes de organización o reorganización
institucional. Estas adecuaciones sólo lo son respecto de algunos artículos
de la Convención (por ejemplo, si se trata del régimen para infractores de la ley
penal, se trataría de los artículos 37 y 40 del mencionado instrumento internacional);
por eso un país que sólo dicta una ley específica no está cumpliendo a cabalidad
el compromiso asumido al ratificar la Convención Internacional en el sentido de
adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole (art. 4) necesarias
para hacer efectivos todos los derechos allí reconocidos.
Código integral de la Niñez y la Adolescencia:
a) aspectos de protección
b) redefinición institucional
c) justicia (de familia, penal)
ADECUACIÓN SUSTANCIAL ó Leyes específicas:
a) Leyes o Códigos de Familia
b) Leyes de Responsabilidad Penal Juvenil
c) Leyes de Organización Institucional
Se verifica en ambos casos, tanto el del dictado de leyes específicas cuanto el del
dictado de Códigos integrales, cuando no ha existido un profundo proceso de discusión
y acuerdos básicos sobre el modo de hacer efectiva en el país la protección integral
de derechos, que aparecen secciones en los Códigos o algunas leyes que representan
una adecuación sustancial de la Convención Internacional, en tanto que otras
secciones o leyes sólo son una adecuación eufemística o, peor aún, que dejan intactos
dispositivos del sistema anterior.
13
ARTÍCULOS PARA EL DEBATE
El sistema que se trata de superar
con la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño: la “situación irregular”
En términos teóricos, se ha sostenido que las leyes que regulaban la situación de la
infancia y la juventud con anterioridad a la Convención Internacional pertenecen a lo
que se ha dado en llamar la “doctrina de la situación irregular”. Estas leyes conciben a
los niños y a los jóvenes como objetos de protección a partir de una definición negativa
de estos actores sociales, en palabras de Antonio Carlos Gomes da Costa, una
definición basada en lo que no saben, no tienen o no son capaces.
En líneas generales, el sistema de la situación irregular puede ser caracterizado mediante
las siguientes nociones:
La primera es que refleja criterios criminológicos propios del positivismo de fines del
siglo pasado y principios de éste. De esa concepción positivista se deriva un sistema
de justicia de menores que justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores
(o “potenciales infractores”) de la ley penal a partir de las ideas del tratamiento, la
resocialización -o neutralización en su caso- y, finalmente, de la defensa de la sociedad
frente a los peligrosos. Desde la perspectiva de las teorías del castigo, tal justificación
ha sido llamada prevención especial y dio paso al reemplazo de las penas por medidas
de seguridad, terapéuticas o tutelares respecto de estos “menores en situación irregular”
o en “estado de abandono, riesgo o peligro moral o material”, o en las igualmente
vagas -no obstante ser más modernas- categorías de “menores en circunstancias especialmente
difíciles” o “en situación de disfunción familiar”.
El segundo rasgo característico de la situación irregular es el argumento de la tutela.
Mediante este argumento fue posible obviar dos cuestiones centrales en materia político-
criminal. En primer lugar, el hecho de que todos los derechos fundamentales de
los que gozan los adultos no fueran reconocidos a los niños y a los jóvenes. En segundo
lugar, el hecho de que las consecuencias reales de esa forma de concebir y tratar a
la infancia y la juventud sólo reprodujera y ampliara la violencia y marginalidad que se
pretendía evitar con la intervención “protectora” del Estado14.
Estas características de las leyes de la situación irregular explican y justifican la abolición
del principio de legalidad, principio fundamental del derecho penal de un Estado de Derecho.
El desconocimiento de este principio permite que las leyes contemplen el mismo
tratamiento tanto para niños y jóvenes que cometen delitos cuanto para aquellos que se
encuentran en situación de amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales (a la
14 Cfr. Platt, Anthony, The Child Savers. The Invention of Delinquency, Chicago, The University of Chicago Press, 1969. Hay
traducción al español de la segunda edición en inglés ampliada de Félix Blanco, Los “Salvadores del Niño” o la invención de la
delincuencia, México, Editorial Siglo XXI, 1982; Allen, Francis, The Borderland of Criminal Justice, Chicago, The University of
Chicago Press, 1964.
14
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO Nº1
familia, a la alimentación, a la salud, a la educación, al esparcimiento, a la vestimenta, a la
capacitación profesional, entre otros). Además posibilita que las reacciones estatales sean
siempre por tiempo indeterminado y sólo limitadas, en todo caso, por la mayoría de edad,
oportunidad en la que cesa la disposición judicial sobre el menor en “situación irregular”.
El tercer rasgo característico de estas leyes es la singular función atribuida al juez de
menores, quien deja de cumplir funciones de naturaleza jurisdiccional para cumplir
funciones más propias de las políticas sociales, por decirlo de alguna manera. En este
sentido, es importante recordar que el mayor porcentaje del trabajo de los juzgados de
menores que funcionan según las previsiones de las leyes de la situación irregular es
de naturaleza tutelar o asistencial.
Esta función del juez de menores y, en general, la lógica de la situación irregular tuvo gran
acogida en América Latina y se articuló perfectamente con los sistemas procesales inquisitivos
de la región. Más aún, sistemas inquisitivos y sistemas de menores basados en el
sistema de la situación irregular se han alimentado recíprocamente en América Latina en
los últimos ochenta años. La concepción de un otro como objeto o como súbdito pero no
como sujeto con derechos (menor o imputado), la oficiosidad en la actuación judicial, el
secreto y el expediente escrito, la concentración de todas las funciones en una sola persona
(juez-padre-acusador-decisor-defensor), cuestiones morales y religiosas fundamentando
las decisiones penales, la privación de libertad como regla (internamiento o prisión preventiva),
en suma, la violación de todas las garantías individuales son características compartidas
tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto por el procedimiento previsto por las
leyes de la situación irregular. Por esas razones ambos sistemas son de difícil -si no imposible-
compatibilización, desde el punto de vista jurídico, con el Estado de Derecho.
Si se hiciera una lista de los aspectos que caracterizan a una ley de la situación irregular
habría que incluir necesariamente los siguientes indicadores:
• Los niños y jóvenes aparecen como objetos de protección, no son reconocidos
como sujetos de derecho sino como incapaces que requieren un abordaje especial.
Por eso las leyes no son para toda la infancia y la adolescencia sino sólo para
una parte del universo de la infancia y la adolescencia, son para los “menores”.
• Se utilizan categorías vagas, ambiguas, de difícil aprehensión desde la perspectiva
del derecho, tales como “menores en situación de riesgo o peligro moral o material”,
o “en situación de riesgo” o “en circunstancias especialmente difíciles” o
similares15, que son las que habilitan el ingreso discrecional de los “menores” al
sistema de justicia especializado.
15 Sobre este punto es interesante señalar que las leyes de la situación irregular no solo emplean estas categorías vagas sino que,
en muchos casos, luego de una larga enumeración de supuestos que comprendería la definición en análisis, se agrega una
cláusula que establece que se encuentra en esa situación todo menor que se encuentre en un estado o condición análoga a las
anteriores, con lo que la categoría queda definitivamente abierta y por lo tanto con la posibilidad de ser definida según los
parámetros del juez de que se trate.
15
ARTÍCULOS PARA EL DEBATE
• En este sistema, es el “menor” quien está en situación irregular; son sus condiciones
personales, familiares y sociales las que lo convierten en un “menor en situación
irregular” y por eso es objeto de intervenciones estatales coactivas tanto él
como su familia.
• A partir de esa concepción, existe una división entre aquellos que serán atravesados
por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente coinciden con los que están
fuera del circuito familia-escuela (los “menores”), y los niños y jóvenes, sobre
quienes este tipo de leyes -como se señaló- no aplica. Un ejemplo de este punto es
que frente a un mismo problema de la familia, un grupo de personas (los “menores”)
son intervenidos por la justicia de menores, en tanto que otro grupo, probablemente,
si hay intervención judicial, será intervenido por la justicia de familia16.
• También aparece que la protección es de los “menores” en sí mismos, de la persona
de los menores, de ahí la idea de que son “objetos de protección”.
• Por eso, esa protección frecuentemente viola o restringe derechos, porque no está
pensada desde la perspectiva de los derechos.
• Aparece también la idea de la incapacidad.
• Vinculada con ésta última, entonces, la opinión del niño es irrelevante.
• En la misma lógica, se afecta la función jurisdiccional, ya que el juez de menores
debe ocuparse no solo de las cuestiones típicamente “judiciales” sino también de
suplir las deficiencias de la falta de políticas sociales adecuadas. Por eso se espera
que el juez actúe como un “buen padre de familia” en su misión de encargado del
“patronato” del Estado sobre estos “menores en situación de riesgo o peligro moral
o material”. De ahí que el juez no esté limitado por la ley y tenga facultades
omnímodas de disposición e intervención sobre la familia y el niño.
• Todo está centralizado.
• Así queda definitivamente confundido todo lo relacionado con los niños y jóvenes
que cometen delitos con cuestiones relacionadas con las políticas sociales
y la asistencia, es lo que se conoce como “secuestro y judicialización de los
problemas sociales”.
• De este modo es que también se instala la categoría del “menor abandonado/delincuente”
y se “inventa” la delincuencia juvenil. Se relaciona este punto con la “profecía
autocumplida”: si se trata a una persona como delincuente aun cuando no
haya cometido delito es probable que exitosamente se le pegue esa etiqueta de
“desviado” y que, en el futuro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales.
16 Esto no significa que en muchos casos la justicia de familia no opere en el marco de las leyes de la situación irregular y de un
modo similar al del juzgado de menores.
16
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO Nº1
• Como consecuencia de todo lo explicado, se desconocen todas las garantías individuales
reconocidas por los diferentes sistemas jurídicos de los Estados de Derecho
a todas las personas (no sólo a las personas adultas).
• Principalmente, la medida por excelencia que adoptan los juzgados -tanto para
infractores de la ley penal, cuanto para víctimas o para los “protegidos”- es la
privación de la libertad. Todas las medidas se adoptan por tiempo indeterminado.
• Se consideran a los niños y jóvenes imputados de delitos como inimputables, lo
que entre otras cosas implica que no se les hará un proceso con todas las garantías
que tienen los adultos, y que la decisión de privarlos de libertad o de adoptar
cualquier otra medida no dependerá necesariamente del hecho cometido sino, precisamente,
de que el niño o joven se encuentre en “estado de riesgo”.
El sistema de la situación irregular entró en crisis en la década del ’60 en los Estados
Unidos17 y en la década de los ’80 a nivel de la comunidad internacional. Con la aprobación
de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en 1989, se cerró el
ciclo iniciado casi un siglo atrás con el movimiento de los “Salvadores del Niño” que
concebía la protección en términos segregativos, y se inauguró la etapa de la protección
integral de los derechos de la infancia.
El sistema que se debe implementar a partir de la
Convención Internacional: la protección integral de derechos
El sistema de la protección integral de derechos de los niños surge de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, de instrumentos específicos regionales y
universales de protección de derechos humanos y de otros instrumentos internacionales
que, sin tener la fuerza vinculante que tienen para el Estado los tratados, representan
la expresión de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta
materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretación de los tratados y en el diseño
de las políticas de los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas -
y devienen obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional-.
Estos instrumentos son:
• Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores, conocidas como Reglas de Beijing18 aprobadas por la Asamblea General
cuatro años antes de la aprobación de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño.
17 Es importante recordar aquí que la categorización de estos modelos o sistemas como de la situación irregular y de la protección
integral ha sido producto de elaboraciones teóricas latinoamericanas posteriores a la ratificación de la Convención Internacional,
y no aparece en el ámbito europeo o norteamericano. En particular sobre situación irregular y protección integral ver
GARCÍA MËNDEZ, Emilio, Derecho de la Infancia-Adolescencia en América Latina: De la situación irregular a la protección integral,
Forum Pacis, Ibagué (Tolima), 2da. ed., 1997.
18 Resolución 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobada el 29 de noviembre de 1985.
17
ARTÍCULOS PARA EL DEBATE
• Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de
Libertad19.
• Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil,
conocidas como Directrices de Riadh20.
¿DE DONDE SURGE LA “DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL
DE LOS DERECHOS DEL NIÑO”?
• Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (20/11/89)
• Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia
de Menores, conocidas como reglas de Beijing (29/11/85)
• Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados
de Libertad (14/12/90)
• Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh (14/12/90)
Además:
• Otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos
(art. 75, inc. 22 de la Constitución nacional argentina)
No es posible dar una definición acabada de protección integral de los derechos de los
niños. De hecho, la falta de claridad respecto de qué significa protección integral permite
todavía hoy a algunos funcionarios defender las leyes de la situación irregular
como modelos de protección integral de la infancia. Sin embargo, sí es posible afirmar
que protección integral es protección de derechos. En ese sentido, el cambio con la
doctrina de la situación irregular es absoluto e impide considerar a cualquier ley basada
en esos principios como una ley de protección integral.
Ejemplo de lo afirmado precedentemente es que una noción central de la protección
integral, como lo es la del interés superior del niño, que ha sido también criticada
por su vaguedad, ha sido en este marco interpretada como un principio garantista de
modo que signifique la satisfacción de los derechos del niño21. Así, protección integral
significa protección de derechos e interés superior del niño significa satisfacción
de sus derechos.
Se advierte entonces que protección integral como protección de derechos es una noción
abierta, en permamente búsqueda de nuevos y mejores estándares. Por tal motivo,
19 Resolución 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobada el 14 de diciembre de 1990.
20 Resolución 45/112 aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera Comisión A/45/756 en el
Cuadragésimo Quinto Período de Sesiones el 14 de diciembre de 1990.
21 Cfr. Cillero, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,
Santiago de Chile, mimeo,1997.
18
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO Nº1
no es posible cerrar el paquete de instrumentos internacionales de los que surje la protección
integral con los instrumentos internacionales específicamente orientados al tema
infancia. Deben pues considerarse incluidos todos los instrumentos internacionales de
protección de derechos humanos suscriptos por el país y que forman parte de la Constitución
Nacional a partir de la reforma del año 1994 que sean aplicables.
Obsérvese por ejemplo que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño no
preve un órgano supranacional de carácter jurisdiccional encargado de aplicar el instrumento.
Sólo crea un Comité de los Derechos del Niño que tiene la función de examinar
los progresos realizados por los Estados Parte en el cumplimiento de la Convención22. A
tal fin los Estados Parte deberán presentar cada cinco años -y por primera vez en el plazo
de dos años a partir de la fecha en la que para cada Estado Parte la Convención haya
entrado en vigor- al Comité informes sobre las medidas que hayan adoptado para hacer
efectivos los derechos reconocidos por la Convención y sobre el progreso que hayan
realizado en cuanto al goce de esos derechos, cada cinco años23. Por su parte, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos organiza el sistema americano de protección
de derechos humanos a través de dos instituciones supranacionales: la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De
este modo, es posible afirmar que la Convención Americana permite completar la noción
de protección integral ya que avanza sobre la protección de los derechos humanos de los
niños asegurándoles un estándar mejor de reconocimiento y ejercicio de sus derechos
que el previsto por la Convención Internacional.
Básicamente, el cambio de sistema se ve reflejado en las nuevas legislaciones de los
países que han adecuado de manera sustancial su ordenamiento jurídico a la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño. En términos generales es posible afirmar
que una ley se encuentra en un marco de protección integral de derechos de los
niños cuando aparecen las características que se mencionan a continuación.
• Se definen los derechos de los niños y se establece que en caso de que alguno de
esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la familia, de la
comunidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a
través de mecanismos y procedimientos efectivos y eficaces tanto administrativos
cuanto judiciales, si así correspondiere.
• Por eso desaparecen las vagas y antijurídicas categorías de “riesgo” “peligro moral o
material”, “circunstancias especialmente difíciles”, “situación irregular”, etcétera.
• Se establece, en todo caso, que quien se encuentra en “situación irregular” cuando
el derecho de un niño o adolescente se encuentra amenazado o violado, es alguien
o alguna institución del mundo adulto (familia, comunidad o Estado).
22 Cfr. art. 43.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
23 Cfr. art. 44.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
19
ARTÍCULOS PARA EL DEBATE
• Se distinguen claramente las competencias de las políticas sociales de la cuestión
penal, planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los
niños y los jóvenes como una cuestión que depende de un adecuado desarrollo
de las políticas sociales.
• Las políticas se caracterizan por estar diseñadas e implementadas por la sociedad
civil y el Estado, por estar descentralizadas y focalizadas en los municipios.
• Se abandona la noción de menores como sujetos definidos de manera negativa,
por lo que no tienen, no saben o no son capaces, y pasan a ser definidos de manera
afirmativa, como sujetos plenos de derecho.
• Se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos materiales,
supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervención de la jurisdicción
especializada.
• La protección es de los derechos del niño y/o el adolescente. No se trata como en
el modelo anterior de proteger a la persona del niño o adolescente, del “menor”,
sino de garantizar los derechos de todos los niños y adolescentes.
• Por lo tanto, esa protección reconoce y promueve derechos, no los viola ni restringe.
• También por ese motivo la protección no puede significar intervención estatal coactiva.
• De la idea de universalidad de los derechos, se desprende que estas leyes son para
toda la infancia y adolescencia, no para una parte. Por eso se dice que con estas
leyes se recupera la universalidad de la categoría infancia, perdida con las primeras
leyes para “menores”.
• Ya no se trata de incapaces, medias-personas o personas incompletas, sino de personas
completas cuya única particularidad es que están creciendo. Por eso se les
reconocen todos los derechos que tienen todas las personas, más un plus de derechos
específicos precisamente por reconocerse el hecho de que están creciendo.
• De ahí que de todos los derechos, uno que estructura la lógica de la protección integral
sea el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta24.
• Se jerarquiza la función del juez en tanto éste debe ocuparse de cuestiones de
naturaleza jurisdiccional, sean de derecho público (penal) o privado (familia).
• El juez, como cualquier juez, está limitado en su intervención por las garantías.
• En cuanto a la política criminal, se reconocen a los niños todas las garantías que le
corresponden a los adultos en los juicios criminales según las constituciones nacionales
y los instrumentos internacionales pertinentes, más garantías específi-
24 Sobre este tema ver Baratta, Alessandro, Infancia y Democracia, en Garcia Méndez, Emilio y Beloff, Mary Ana, Infancia, Ley y
Democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño (1990-1998), Bogotá,Temis/Depalma, 1998.
20
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO Nº1
cas. La principal, en relación con los adolescentes, es la de ser juzgado por tribunales
específicos con procedimientos específicos, y la de que la responsabilidad
del adolescente por el acto cometido se exprese en consecuencias jurídicas absolutamente
diferentes de las que se aplican en el sistema de adultos. Este reconocimiento
de garantías es independiente del hecho de sostener que los niños y jóvenes
son inimputables, como es el caso, por ejemplo, del Estatuto del Niño y del
Adolescente de Brasil.
• Se establece como consecuencia jurídica de la comisión de un delito por parte de
un joven un catálogo de medidas, en el que lo alternativo, excepcional, ultima ratio
y por tiempo breve es la privación de libertad. Estas medidas se extienden desde la
advertencia y la amonestación hasta los regímenes de semilibertad o privación de
la libertad en institución especializada. Deben dictarse por tiempo determinado.
• Se determina que la privación de libertad será una medida de último recurso, que
deberá aplicarse por el tiempo más breve que proceda y, en todos los casos, por
tiempo determinado como consecuencia de la comisión de un delito grave25.
25 Los delitos graves deben estar taxativamente mencionados en la ley a fin de evitar interpretaciones de la palabra “grave” que
afecten el principio de excepcionalidad, como sucede en algunos países.
21
ARTÍCULOS PARA EL DEBATE
¿COMO ES UNA LEY DE LA ¿COMO ES UNA LEY DE LA
SITUACION IRREGULAR? PROTECCION INTEGRAL?
• “menores” • niños y jóvenes
• objetos de protección • sujetos de derecho
• protección de “menores” • protección de derechos
• protección que viola o restringe • protección que reconoce y promueve
derechos derechos
• infancia dividida • infancia integrada
• incapaces • personas en desarrollo
• no importa la opinión del niño • es central la opinión del niño
• “situación de riesgo o peligro moral • derechos amenazados o violados
o material” o “situación irregular”
• “menor en situación irregular” • adultos, instituciones y servicios
en situación irregular
• centralización • descentralización
• juez ejecutando política • juez en actividad jurisdiccional
social / asistencia
• juez como “buen padre de familia” • juez técnico
• juez con facultades omnímodas • juez limitado por garantías
• lo asistencial confundido • lo asistencial separado de lo penal
con lo penal
• “menor abandonado / delincuente” • desaparece ese determinismo
• se desconocen todas las garantías • se reconocen todas las garantías
• imputados de delitos como • responsabilidad penal juvenil
inimputables
• derecho penal de autor • derecho penal de acto
• privación de libertad como regla • privación de libertad como excepción
y sólo para infractores / otras sanciones
• medidas por tiempo indeterminado • medidas por tiempo determinado
MODELO DE LA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS
DEL NIÑO Y DE LA SITUACIÓN IRREGULAR:
UN MODELO PARA ARMAR Y OTRO PARA DESARMAR1
MARY BELOFF
Significado y alcances de la ratificación de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
en el contexto latinoamericano
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño2 fue adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, luego de casi una
década de debates acerca de su alcance y contenidos3. Su ratificación por veinte países
-el número requerido por el instrumento para su entrada en vigencia4- ocurrió menos
de un año después. En septiembre de 1990, delegados de 159 países asistieron a la
Cumbre Mundial en Favor de la Infancia que tuvo lugar en la oficina de las Naciones
Unidas en Nueva York. En esa oportunidad aprobaron un Plan de Acción en el que se
afirmó que las aspiraciones de la comunidad internacional respecto del bienestar de
los niños estaban reflejadas de manera acabada en la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño5. A la fecha, ciento ochenta y seis países la han ratificado.
La Convención resulta entonces el marco mínimo de reconocimiento y respeto a los derechos
de los niños en el que deben inscribirse las prácticas y las políticas de los países que
la han ratificado. Ello sin perjuicio de que la adecuación de las legislaciones internas de los
Estados Parte a la Convención deberá tener en cuenta aspectos culturales propios.
Sobre la Convención se ha afirmado: “Resulta paradójico, y es de esperar que positivamente
premonitorio, que en el contexto de la ‘década perdida’, la comunidad internacional
haya sido capaz de superar innumerables conflictos de naturaleza diversa, para
1 Basado en la conferencia preparada por la Dra. Mary Beloff para la conferencia dictada en la Primera reunión del Foro de
Legisladores Provinciales por los Derechos de la Niñez y la Adolescencia, Salta, marzo de 1998.
2 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, sancionada por el
Congreso de la Nación como ley 23.849 el 27 de septiembre de 1990 y promulgada de hecho el 16 de octubre de 1990.
3 La Convención no constituye el primer instrumento internacional que proclama o afirma derechos de los niños. El status y el
tratamiento de los niños han sido por largo tiempo asuntos considerados del mayor interés por parte de la comunidad internacional.
Así, la Declaración de Génova de los Derechos del Niño, que fue adoptada por la Liga de Naciones en 1924, fue el primer
instrumento internacional importante en recoger esa idea. Luego, en 1959, las Naciones Unidas adoptaron la Declaración de los
Derechos del Niño. También adoptaron, junto con otras organizaciones internacionales regionales o globales, muchos otros
instrumentos específicos para la infancia o instrumentos generales de derechos humanos que específicamente reconocen los
derechos del niño.
4 Art. 49 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
5 Cfr. UNGA, 1990a:8.
10
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO Nº1
construir una Carta Magna de los derechos de la infancia. Un instrumento que resulta
imprescindible situar y que no constituye, ni retórica hueca, ni una vara mágica para
enfrentar graves problemas estructurales.”6
En términos generales, es posible sostener que ningún otro instrumento internacional
específico de protección de derechos humanos ha tenido la aceptación y el consenso
generados por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño7. La razón que
explica tal generalizada aceptación se encuentra en el hecho de que prácticamente en
todo el mundo los niños8 son considerados las personas más vulnerables en relación
con violaciones a los derechos humanos y que requieren protección específica.
En muchos países de América Latina la incorporación de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño a los sistemas jurídicos nacionales ha tenido lugar en
contextos de transición o consolidación democráticas. Así, la discusión sobre las formas
de entender y tratar con la infancia, tradicionalmente encaradas desde perspectivas
asistencialistas y tutelares, ha cedido frente a una discusión en términos de ciudadanía
y de derechos para los más chicos.
Es indudable que en prácticamente todos los países se han producido cambios importantes
en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad. Tal transformación
se conoce como la sustitución de la “doctrina de la situación irregular” por la
“doctrina de la protección integral”, que en otros términos significa pasar de una concepción
de los “menores” -una parte del universo de la infancia- como objetos de tutela y
protección segregativa, a considerar a niños y jóvenes como sujetos plenos de derecho9.
Sin embargo, en términos concretos de reconocimiento y goce de esos derechos es
posible relativizar el impacto real de la ratificación de la Convención en el contexto
latinoamericano. Si se analiza el proceso que han seguido los países de América Latina
luego de ratificar la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño se observa,
por un lado, y en relación al poder judicial, que pese a la manifiesta contradicción de
las leyes de menores sancionadas con anterioridad a la ratificación de la Convención
Internacional -y aún después- con las Constituciones nacionales y con otros instrumentos
internacionales de protección de derechos humanos (Convención Americana
sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San José de Costa Rica, Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional sobre Derechos
6 Cfr. Presentación del libro de AAVV, Ser niño en América Latina. De las necesidades a los derechos, Buenos Aires, Unicri-
Galerna, 1991, p. 7.
7 Cfr. Le Blanc, Lawrence J., The Convention on the Rights of the Child. United Nations Lawmaking on Human Rights, University
of Nebraska Press, Lincoln, 1995, pp. 11 y ss.
8 La Convención considera niño a todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de las leyes internas
del Estado, haya alcanzado antes la mayoría de edad (Cfr. art. 1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño). La
Argentina declaró en la ley 23.849 aprobatoria del tratado en relación al art. 1 que este debía ser interpretado en el sentido que se
entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.
9 Sobre la distinción entre “menores” y niños ver Beloff, Mary, “ No hay menores de la calle”, en: Revista No hay derecho, Buenos
Aires,núm. 6, junio de 1992.
11
ARTÍCULOS PARA EL DEBATE
Económicos, Sociales y Culturales, Convención por la Eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer, entre otros)10, ningún tribunal ha declarado la inconstitucionalidad
de esas leyes11. En este sentido, el proceso de reconocimiento de
derechos a los niños en el contexto latinoamericano se diferencia sustancialmente del
proceso desarrollado en los Estados Unidos, donde la Corte Suprema disparó el proceso
de reformas con el fallo Gault en 196712.
¿QUE PASO CON LOS PAISES DE AMERICA LATINA
A PARTIR DE LA RATIFICACION DE LA CONVENCION INTERNACIONAL
SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO?
GRUPO A La ratificación no tuvo ningún impacto o tuvo un impacto político
superficial o un impacto retórico.
GRUPO B Se llevó a cabo un proceso de adecuación “formal” de las leyes
internas del país a los postulados de la Convención Internacional.
GRUPO C Se llevó a cabo un proceso de adecuación sustancial de las leyes
internas del país a los postulados de la Convención Internacional.
Por otro lado, en relación a los poderes Ejecutivo y Legislativo, los países latinoamericanos
han seguido un proceso que puede ser caracterizado como de triple vía13. En
algunos países la ratificación de la Convención Internacional no ha producido impacto
alguno o, en todo caso, ha tenido un impacto político superficial o un impacto retórico.
En otros países, se ha llevado a cabo una adecuación meramente formal o eufemística
de las normas de derecho interno al instrumento internacional. Finalmente, otros países
han realizado -o se encuentran en proceso de realizar- una adecuación sustancial
de su orden jurídico interno al instrumento internacional.
Ese proceso revela al mismo tiempo otra tendencia que, en general, aparece en el
último nivel, es decir, en el de la adecuación sustancial. Diferentes razones (muchas
relacionadas con la coyuntura) hacen que algunos países opten por aprobar un Código
integral y que otros opten por el dictado de leyes específicas.
Los primeros sancionan Códigos o leyes integrales que regulan sobre todos los
derechos reconocidos por la Convención Internacional, distinguiendo los aspectos
10 En ese sentido, ver la investigación coordinada por Emilio García Méndez y Elías Carranza, Del revés al derecho. La condición
jurídica de la infancia en América Latina. Bases para una reforma legislativa, Buenos Aires, Galerna, 1992.
11 La no aplicación de instrumentos internacionales de derechos humanos por parte de tribunales locales con el argumento de su
programaticidad no es poco frecuente en los tribunales latinoamericanos, y no es privativa de los instrumentos relacionados con
los derechos de los niños y adolescentes.
12 Cfr. In re Gault, 387 U.S. 1 (1967).
13 Cfr. UNICEF/TACRO, Informe Final. Reunión de Puntos Focales. Area Derechos del Niño, Paipa, Colombia, 6 al 9 de diciembre
de 1993, p. 16.
12
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO Nº1
relacionados con las políticas públicas de aquellos relacionados con la intervención
judicial (aspectos del derecho de familia, infractores de la ley penal). Aún más, muchas
veces estos Códigos o leyes integrales contienen también dispositivos para dar
lugar a la necesaria reforma institucional que una ley basada en la protección integral
de derechos necesariamente implica. Como es evidente, el dictado de una ley o
Código con estas características requiere un detallado estudio y articulación con
todas las normas vigentes que tratan de una manera u otra la materia (por ejemplo,
el Código Civil o el Código de Trabajo, los Decretos de creación y funcionamiento de
los organismos de la administración, etc.). Los segundos han optado por dictar leyes
específicas en el marco de la Convención Internacional: Leyes o Códigos de Familia
o de algún tema específico (adopción, violencia, identidad, etc.), leyes sobre la
responsabilidad penal de los adolescentes o sobre un tema en particular (por ejemplo,
ejecución de las sanciones penales juveniles), y leyes de organización o reorganización
institucional. Estas adecuaciones sólo lo son respecto de algunos artículos
de la Convención (por ejemplo, si se trata del régimen para infractores de la ley
penal, se trataría de los artículos 37 y 40 del mencionado instrumento internacional);
por eso un país que sólo dicta una ley específica no está cumpliendo a cabalidad
el compromiso asumido al ratificar la Convención Internacional en el sentido de
adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole (art. 4) necesarias
para hacer efectivos todos los derechos allí reconocidos.
Código integral de la Niñez y la Adolescencia:
a) aspectos de protección
b) redefinición institucional
c) justicia (de familia, penal)
ADECUACIÓN SUSTANCIAL ó Leyes específicas:
a) Leyes o Códigos de Familia
b) Leyes de Responsabilidad Penal Juvenil
c) Leyes de Organización Institucional
Se verifica en ambos casos, tanto el del dictado de leyes específicas cuanto el del
dictado de Códigos integrales, cuando no ha existido un profundo proceso de discusión
y acuerdos básicos sobre el modo de hacer efectiva en el país la protección integral
de derechos, que aparecen secciones en los Códigos o algunas leyes que representan
una adecuación sustancial de la Convención Internacional, en tanto que otras
secciones o leyes sólo son una adecuación eufemística o, peor aún, que dejan intactos
dispositivos del sistema anterior.
13
ARTÍCULOS PARA EL DEBATE
El sistema que se trata de superar
con la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño: la “situación irregular”
En términos teóricos, se ha sostenido que las leyes que regulaban la situación de la
infancia y la juventud con anterioridad a la Convención Internacional pertenecen a lo
que se ha dado en llamar la “doctrina de la situación irregular”. Estas leyes conciben a
los niños y a los jóvenes como objetos de protección a partir de una definición negativa
de estos actores sociales, en palabras de Antonio Carlos Gomes da Costa, una
definición basada en lo que no saben, no tienen o no son capaces.
En líneas generales, el sistema de la situación irregular puede ser caracterizado mediante
las siguientes nociones:
La primera es que refleja criterios criminológicos propios del positivismo de fines del
siglo pasado y principios de éste. De esa concepción positivista se deriva un sistema
de justicia de menores que justifica las reacciones estatales coactivas frente a infractores
(o “potenciales infractores”) de la ley penal a partir de las ideas del tratamiento, la
resocialización -o neutralización en su caso- y, finalmente, de la defensa de la sociedad
frente a los peligrosos. Desde la perspectiva de las teorías del castigo, tal justificación
ha sido llamada prevención especial y dio paso al reemplazo de las penas por medidas
de seguridad, terapéuticas o tutelares respecto de estos “menores en situación irregular”
o en “estado de abandono, riesgo o peligro moral o material”, o en las igualmente
vagas -no obstante ser más modernas- categorías de “menores en circunstancias especialmente
difíciles” o “en situación de disfunción familiar”.
El segundo rasgo característico de la situación irregular es el argumento de la tutela.
Mediante este argumento fue posible obviar dos cuestiones centrales en materia político-
criminal. En primer lugar, el hecho de que todos los derechos fundamentales de
los que gozan los adultos no fueran reconocidos a los niños y a los jóvenes. En segundo
lugar, el hecho de que las consecuencias reales de esa forma de concebir y tratar a
la infancia y la juventud sólo reprodujera y ampliara la violencia y marginalidad que se
pretendía evitar con la intervención “protectora” del Estado14.
Estas características de las leyes de la situación irregular explican y justifican la abolición
del principio de legalidad, principio fundamental del derecho penal de un Estado de Derecho.
El desconocimiento de este principio permite que las leyes contemplen el mismo
tratamiento tanto para niños y jóvenes que cometen delitos cuanto para aquellos que se
encuentran en situación de amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales (a la
14 Cfr. Platt, Anthony, The Child Savers. The Invention of Delinquency, Chicago, The University of Chicago Press, 1969. Hay
traducción al español de la segunda edición en inglés ampliada de Félix Blanco, Los “Salvadores del Niño” o la invención de la
delincuencia, México, Editorial Siglo XXI, 1982; Allen, Francis, The Borderland of Criminal Justice, Chicago, The University of
Chicago Press, 1964.
14
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO Nº1
familia, a la alimentación, a la salud, a la educación, al esparcimiento, a la vestimenta, a la
capacitación profesional, entre otros). Además posibilita que las reacciones estatales sean
siempre por tiempo indeterminado y sólo limitadas, en todo caso, por la mayoría de edad,
oportunidad en la que cesa la disposición judicial sobre el menor en “situación irregular”.
El tercer rasgo característico de estas leyes es la singular función atribuida al juez de
menores, quien deja de cumplir funciones de naturaleza jurisdiccional para cumplir
funciones más propias de las políticas sociales, por decirlo de alguna manera. En este
sentido, es importante recordar que el mayor porcentaje del trabajo de los juzgados de
menores que funcionan según las previsiones de las leyes de la situación irregular es
de naturaleza tutelar o asistencial.
Esta función del juez de menores y, en general, la lógica de la situación irregular tuvo gran
acogida en América Latina y se articuló perfectamente con los sistemas procesales inquisitivos
de la región. Más aún, sistemas inquisitivos y sistemas de menores basados en el
sistema de la situación irregular se han alimentado recíprocamente en América Latina en
los últimos ochenta años. La concepción de un otro como objeto o como súbdito pero no
como sujeto con derechos (menor o imputado), la oficiosidad en la actuación judicial, el
secreto y el expediente escrito, la concentración de todas las funciones en una sola persona
(juez-padre-acusador-decisor-defensor), cuestiones morales y religiosas fundamentando
las decisiones penales, la privación de libertad como regla (internamiento o prisión preventiva),
en suma, la violación de todas las garantías individuales son características compartidas
tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto por el procedimiento previsto por las
leyes de la situación irregular. Por esas razones ambos sistemas son de difícil -si no imposible-
compatibilización, desde el punto de vista jurídico, con el Estado de Derecho.
Si se hiciera una lista de los aspectos que caracterizan a una ley de la situación irregular
habría que incluir necesariamente los siguientes indicadores:
• Los niños y jóvenes aparecen como objetos de protección, no son reconocidos
como sujetos de derecho sino como incapaces que requieren un abordaje especial.
Por eso las leyes no son para toda la infancia y la adolescencia sino sólo para
una parte del universo de la infancia y la adolescencia, son para los “menores”.
• Se utilizan categorías vagas, ambiguas, de difícil aprehensión desde la perspectiva
del derecho, tales como “menores en situación de riesgo o peligro moral o material”,
o “en situación de riesgo” o “en circunstancias especialmente difíciles” o
similares15, que son las que habilitan el ingreso discrecional de los “menores” al
sistema de justicia especializado.
15 Sobre este punto es interesante señalar que las leyes de la situación irregular no solo emplean estas categorías vagas sino que,
en muchos casos, luego de una larga enumeración de supuestos que comprendería la definición en análisis, se agrega una
cláusula que establece que se encuentra en esa situación todo menor que se encuentre en un estado o condición análoga a las
anteriores, con lo que la categoría queda definitivamente abierta y por lo tanto con la posibilidad de ser definida según los
parámetros del juez de que se trate.
15
ARTÍCULOS PARA EL DEBATE
• En este sistema, es el “menor” quien está en situación irregular; son sus condiciones
personales, familiares y sociales las que lo convierten en un “menor en situación
irregular” y por eso es objeto de intervenciones estatales coactivas tanto él
como su familia.
• A partir de esa concepción, existe una división entre aquellos que serán atravesados
por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente coinciden con los que están
fuera del circuito familia-escuela (los “menores”), y los niños y jóvenes, sobre
quienes este tipo de leyes -como se señaló- no aplica. Un ejemplo de este punto es
que frente a un mismo problema de la familia, un grupo de personas (los “menores”)
son intervenidos por la justicia de menores, en tanto que otro grupo, probablemente,
si hay intervención judicial, será intervenido por la justicia de familia16.
• También aparece que la protección es de los “menores” en sí mismos, de la persona
de los menores, de ahí la idea de que son “objetos de protección”.
• Por eso, esa protección frecuentemente viola o restringe derechos, porque no está
pensada desde la perspectiva de los derechos.
• Aparece también la idea de la incapacidad.
• Vinculada con ésta última, entonces, la opinión del niño es irrelevante.
• En la misma lógica, se afecta la función jurisdiccional, ya que el juez de menores
debe ocuparse no solo de las cuestiones típicamente “judiciales” sino también de
suplir las deficiencias de la falta de políticas sociales adecuadas. Por eso se espera
que el juez actúe como un “buen padre de familia” en su misión de encargado del
“patronato” del Estado sobre estos “menores en situación de riesgo o peligro moral
o material”. De ahí que el juez no esté limitado por la ley y tenga facultades
omnímodas de disposición e intervención sobre la familia y el niño.
• Todo está centralizado.
• Así queda definitivamente confundido todo lo relacionado con los niños y jóvenes
que cometen delitos con cuestiones relacionadas con las políticas sociales
y la asistencia, es lo que se conoce como “secuestro y judicialización de los
problemas sociales”.
• De este modo es que también se instala la categoría del “menor abandonado/delincuente”
y se “inventa” la delincuencia juvenil. Se relaciona este punto con la “profecía
autocumplida”: si se trata a una persona como delincuente aun cuando no
haya cometido delito es probable que exitosamente se le pegue esa etiqueta de
“desviado” y que, en el futuro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales.
16 Esto no significa que en muchos casos la justicia de familia no opere en el marco de las leyes de la situación irregular y de un
modo similar al del juzgado de menores.
16
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO Nº1
• Como consecuencia de todo lo explicado, se desconocen todas las garantías individuales
reconocidas por los diferentes sistemas jurídicos de los Estados de Derecho
a todas las personas (no sólo a las personas adultas).
• Principalmente, la medida por excelencia que adoptan los juzgados -tanto para
infractores de la ley penal, cuanto para víctimas o para los “protegidos”- es la
privación de la libertad. Todas las medidas se adoptan por tiempo indeterminado.
• Se consideran a los niños y jóvenes imputados de delitos como inimputables, lo
que entre otras cosas implica que no se les hará un proceso con todas las garantías
que tienen los adultos, y que la decisión de privarlos de libertad o de adoptar
cualquier otra medida no dependerá necesariamente del hecho cometido sino, precisamente,
de que el niño o joven se encuentre en “estado de riesgo”.
El sistema de la situación irregular entró en crisis en la década del ’60 en los Estados
Unidos17 y en la década de los ’80 a nivel de la comunidad internacional. Con la aprobación
de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en 1989, se cerró el
ciclo iniciado casi un siglo atrás con el movimiento de los “Salvadores del Niño” que
concebía la protección en términos segregativos, y se inauguró la etapa de la protección
integral de los derechos de la infancia.
El sistema que se debe implementar a partir de la
Convención Internacional: la protección integral de derechos
El sistema de la protección integral de derechos de los niños surge de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño, de instrumentos específicos regionales y
universales de protección de derechos humanos y de otros instrumentos internacionales
que, sin tener la fuerza vinculante que tienen para el Estado los tratados, representan
la expresión de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta
materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretación de los tratados y en el diseño
de las políticas de los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas -
y devienen obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional-.
Estos instrumentos son:
• Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores, conocidas como Reglas de Beijing18 aprobadas por la Asamblea General
cuatro años antes de la aprobación de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño.
17 Es importante recordar aquí que la categorización de estos modelos o sistemas como de la situación irregular y de la protección
integral ha sido producto de elaboraciones teóricas latinoamericanas posteriores a la ratificación de la Convención Internacional,
y no aparece en el ámbito europeo o norteamericano. En particular sobre situación irregular y protección integral ver
GARCÍA MËNDEZ, Emilio, Derecho de la Infancia-Adolescencia en América Latina: De la situación irregular a la protección integral,
Forum Pacis, Ibagué (Tolima), 2da. ed., 1997.
18 Resolución 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobada el 29 de noviembre de 1985.
17
ARTÍCULOS PARA EL DEBATE
• Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de
Libertad19.
• Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil,
conocidas como Directrices de Riadh20.
¿DE DONDE SURGE LA “DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL
DE LOS DERECHOS DEL NIÑO”?
• Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (20/11/89)
• Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia
de Menores, conocidas como reglas de Beijing (29/11/85)
• Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados
de Libertad (14/12/90)
• Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh (14/12/90)
Además:
• Otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos
(art. 75, inc. 22 de la Constitución nacional argentina)
No es posible dar una definición acabada de protección integral de los derechos de los
niños. De hecho, la falta de claridad respecto de qué significa protección integral permite
todavía hoy a algunos funcionarios defender las leyes de la situación irregular
como modelos de protección integral de la infancia. Sin embargo, sí es posible afirmar
que protección integral es protección de derechos. En ese sentido, el cambio con la
doctrina de la situación irregular es absoluto e impide considerar a cualquier ley basada
en esos principios como una ley de protección integral.
Ejemplo de lo afirmado precedentemente es que una noción central de la protección
integral, como lo es la del interés superior del niño, que ha sido también criticada
por su vaguedad, ha sido en este marco interpretada como un principio garantista de
modo que signifique la satisfacción de los derechos del niño21. Así, protección integral
significa protección de derechos e interés superior del niño significa satisfacción
de sus derechos.
Se advierte entonces que protección integral como protección de derechos es una noción
abierta, en permamente búsqueda de nuevos y mejores estándares. Por tal motivo,
19 Resolución 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobada el 14 de diciembre de 1990.
20 Resolución 45/112 aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera Comisión A/45/756 en el
Cuadragésimo Quinto Período de Sesiones el 14 de diciembre de 1990.
21 Cfr. Cillero, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,
Santiago de Chile, mimeo,1997.
18
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO Nº1
no es posible cerrar el paquete de instrumentos internacionales de los que surje la protección
integral con los instrumentos internacionales específicamente orientados al tema
infancia. Deben pues considerarse incluidos todos los instrumentos internacionales de
protección de derechos humanos suscriptos por el país y que forman parte de la Constitución
Nacional a partir de la reforma del año 1994 que sean aplicables.
Obsérvese por ejemplo que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño no
preve un órgano supranacional de carácter jurisdiccional encargado de aplicar el instrumento.
Sólo crea un Comité de los Derechos del Niño que tiene la función de examinar
los progresos realizados por los Estados Parte en el cumplimiento de la Convención22. A
tal fin los Estados Parte deberán presentar cada cinco años -y por primera vez en el plazo
de dos años a partir de la fecha en la que para cada Estado Parte la Convención haya
entrado en vigor- al Comité informes sobre las medidas que hayan adoptado para hacer
efectivos los derechos reconocidos por la Convención y sobre el progreso que hayan
realizado en cuanto al goce de esos derechos, cada cinco años23. Por su parte, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos organiza el sistema americano de protección
de derechos humanos a través de dos instituciones supranacionales: la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De
este modo, es posible afirmar que la Convención Americana permite completar la noción
de protección integral ya que avanza sobre la protección de los derechos humanos de los
niños asegurándoles un estándar mejor de reconocimiento y ejercicio de sus derechos
que el previsto por la Convención Internacional.
Básicamente, el cambio de sistema se ve reflejado en las nuevas legislaciones de los
países que han adecuado de manera sustancial su ordenamiento jurídico a la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño. En términos generales es posible afirmar
que una ley se encuentra en un marco de protección integral de derechos de los
niños cuando aparecen las características que se mencionan a continuación.
• Se definen los derechos de los niños y se establece que en caso de que alguno de
esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la familia, de la
comunidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a
través de mecanismos y procedimientos efectivos y eficaces tanto administrativos
cuanto judiciales, si así correspondiere.
• Por eso desaparecen las vagas y antijurídicas categorías de “riesgo” “peligro moral o
material”, “circunstancias especialmente difíciles”, “situación irregular”, etcétera.
• Se establece, en todo caso, que quien se encuentra en “situación irregular” cuando
el derecho de un niño o adolescente se encuentra amenazado o violado, es alguien
o alguna institución del mundo adulto (familia, comunidad o Estado).
22 Cfr. art. 43.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
23 Cfr. art. 44.1 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
19
ARTÍCULOS PARA EL DEBATE
• Se distinguen claramente las competencias de las políticas sociales de la cuestión
penal, planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los
niños y los jóvenes como una cuestión que depende de un adecuado desarrollo
de las políticas sociales.
• Las políticas se caracterizan por estar diseñadas e implementadas por la sociedad
civil y el Estado, por estar descentralizadas y focalizadas en los municipios.
• Se abandona la noción de menores como sujetos definidos de manera negativa,
por lo que no tienen, no saben o no son capaces, y pasan a ser definidos de manera
afirmativa, como sujetos plenos de derecho.
• Se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos materiales,
supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervención de la jurisdicción
especializada.
• La protección es de los derechos del niño y/o el adolescente. No se trata como en
el modelo anterior de proteger a la persona del niño o adolescente, del “menor”,
sino de garantizar los derechos de todos los niños y adolescentes.
• Por lo tanto, esa protección reconoce y promueve derechos, no los viola ni restringe.
• También por ese motivo la protección no puede significar intervención estatal coactiva.
• De la idea de universalidad de los derechos, se desprende que estas leyes son para
toda la infancia y adolescencia, no para una parte. Por eso se dice que con estas
leyes se recupera la universalidad de la categoría infancia, perdida con las primeras
leyes para “menores”.
• Ya no se trata de incapaces, medias-personas o personas incompletas, sino de personas
completas cuya única particularidad es que están creciendo. Por eso se les
reconocen todos los derechos que tienen todas las personas, más un plus de derechos
específicos precisamente por reconocerse el hecho de que están creciendo.
• De ahí que de todos los derechos, uno que estructura la lógica de la protección integral
sea el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta24.
• Se jerarquiza la función del juez en tanto éste debe ocuparse de cuestiones de
naturaleza jurisdiccional, sean de derecho público (penal) o privado (familia).
• El juez, como cualquier juez, está limitado en su intervención por las garantías.
• En cuanto a la política criminal, se reconocen a los niños todas las garantías que le
corresponden a los adultos en los juicios criminales según las constituciones nacionales
y los instrumentos internacionales pertinentes, más garantías específi-
24 Sobre este tema ver Baratta, Alessandro, Infancia y Democracia, en Garcia Méndez, Emilio y Beloff, Mary Ana, Infancia, Ley y
Democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama legislativo en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño (1990-1998), Bogotá,Temis/Depalma, 1998.
20
JUSTICIA Y DERECHOS DEL NIÑO Nº1
cas. La principal, en relación con los adolescentes, es la de ser juzgado por tribunales
específicos con procedimientos específicos, y la de que la responsabilidad
del adolescente por el acto cometido se exprese en consecuencias jurídicas absolutamente
diferentes de las que se aplican en el sistema de adultos. Este reconocimiento
de garantías es independiente del hecho de sostener que los niños y jóvenes
son inimputables, como es el caso, por ejemplo, del Estatuto del Niño y del
Adolescente de Brasil.
• Se establece como consecuencia jurídica de la comisión de un delito por parte de
un joven un catálogo de medidas, en el que lo alternativo, excepcional, ultima ratio
y por tiempo breve es la privación de libertad. Estas medidas se extienden desde la
advertencia y la amonestación hasta los regímenes de semilibertad o privación de
la libertad en institución especializada. Deben dictarse por tiempo determinado.
• Se determina que la privación de libertad será una medida de último recurso, que
deberá aplicarse por el tiempo más breve que proceda y, en todos los casos, por
tiempo determinado como consecuencia de la comisión de un delito grave25.
25 Los delitos graves deben estar taxativamente mencionados en la ley a fin de evitar interpretaciones de la palabra “grave” que
afecten el principio de excepcionalidad, como sucede en algunos países.
21
ARTÍCULOS PARA EL DEBATE
¿COMO ES UNA LEY DE LA ¿COMO ES UNA LEY DE LA
SITUACION IRREGULAR? PROTECCION INTEGRAL?
• “menores” • niños y jóvenes
• objetos de protección • sujetos de derecho
• protección de “menores” • protección de derechos
• protección que viola o restringe • protección que reconoce y promueve
derechos derechos
• infancia dividida • infancia integrada
• incapaces • personas en desarrollo
• no importa la opinión del niño • es central la opinión del niño
• “situación de riesgo o peligro moral • derechos amenazados o violados
o material” o “situación irregular”
• “menor en situación irregular” • adultos, instituciones y servicios
en situación irregular
• centralización • descentralización
• juez ejecutando política • juez en actividad jurisdiccional
social / asistencia
• juez como “buen padre de familia” • juez técnico
• juez con facultades omnímodas • juez limitado por garantías
• lo asistencial confundido • lo asistencial separado de lo penal
con lo penal
• “menor abandonado / delincuente” • desaparece ese determinismo
• se desconocen todas las garantías • se reconocen todas las garantías
• imputados de delitos como • responsabilidad penal juvenil
inimputables
• derecho penal de autor • derecho penal de acto
• privación de libertad como regla • privación de libertad como excepción
y sólo para infractores / otras sanciones
• medidas por tiempo indeterminado • medidas por tiempo determinado
lunes, 16 de abril de 2012
lunes, 9 de abril de 2012
miércoles, 4 de abril de 2012
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